Sentencia N.º 1707

SALA CONSTITUCIONAL

Exp. N° 10-1104

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El 5 de octubre de 2010, la ciudadana MARIANA CAROLINA MARCANO TROTTA, mayor de edad, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 15.396.326 asistida por el abogado Eduardo Rafael Rodríguez Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 9.463, interpuso escrito contentivo de acción de amparo constitucional contra la decisión dictada, el 10 de agosto de 2010, por el Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional que declaró sin lugar el recurso de apelación incoado por la accionante contra el fallo que acordó el régimen de convivencia familiar a favor de su hijo menor de edad, dictado, el 10 de marzo de 2010, por el Juzgado Unipersonal Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esa Circunscripción Judicial.

El 20 de octubre de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

Vista la designación realizada el 7 de diciembre de 2010 por la Asamblea Nacional de nuevos Magistrados y Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia la cual fue publicada en la Gaceta Oficial N° 39.569 del 8 de diciembre de 2010,  esta Sala Constitucional quedó  reconstituida de la siguiente manera: Luisa Estella Morales Lamuño, en su condición de Presidenta, Francisco Antonio Carrasquero López, como Vicepresidente, y los Magistrados Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen A. Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado, ratificándose en su condición de ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 13 de diciembre de 2010, mediante diligencia el abogado Eduardo Rafael Rodríguez Medina solicitó la admisión de la presente acción de amparo constitucional y consignó copia certificada del documento poder que lo acredita como representante judicial de la parte actora desde, el 30 de noviembre de 2010, fecha de su presentación ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio de Chacao.

El 10 de febrero de 2011,  el apoderado judicial presentó diligencia mediante la cual señala “…`toda vez que la integridad física del menor (sic) relacionado con los recursos atinentes al amparo incoado se encuentra en riesgo, solicito respetuosamente se proceda a la admisión de la presente causa´ es todo, terminó, se leyó y firman.”

El 16 de marzo de 2011, mediante diligencia el abogado Eduardo Rafael Rodríguez Medina nuevamente solicitó la admisión de la presente acción de amparo constitucional.

Por decisión núm. 635 del 11 de mayo de 2011, esta Sala admitió la presente acción de amparo; ordenó que se practicaran las notificaciones respectivas, a los fines de que se fijara la audiencia constitucional y negó la medida cautelar solicitada.

El 11 de octubre de 2011, se efectuó la audiencia constitucional a la que asistieron la representación de la parte actora y del tercero interesado. En dicha oportunidad se declaró sin lugar la acción incoada.

Ese mismo día, la abogada María Cristina Vispo, en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público consignó escrito contentivo de su opinión respecto a la presente demanda de amparo.

Efectuada la lectura del expediente, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN

            Señala la accionante que “[e]l presente escrito tiene por objeto interponer acción de Amparo Constitucional con nulidad de sentencia y la respectiva nulidad de lo actuado, en contra del fallo dictado el 10 de agosto de 2010, por la Jueza del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.”

            Que “[e]n efecto, el referido fallo, incurrió en omisión de pronunciamiento respecto a la prueba ofrecida como documento público ante la Alzada en el asunto signado con el No. AP51-2010-008246, siendo que durante toda la secuela del proceso he señalado la existencia de un peligro inminente del derecho a la vida de mi hijo…, en virtud de los hechos ocurridos con motivo de un atentado contra la vida del ciudadano Miguel Ángel Daher, padre de mi hijo, en la ciudad de Maracaibo, el día 30 de diciembre de 2008, hecho éste que cursa ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Zulia, en expediente signado con el número 24F1-001-09, me encontraba- para aquella época en avanzado estado de gravidez- en compañía del ciudadano Miguel Ángel Daher en un restaurante de dicha localidad, cuando varios sujetos irrumpieron violentamente y portando armas de fuego amenazaron de muerte al progenitor de (…), y en un descuido de ellos éste salió corriendo y los agresores lo persiguieron realizándole disparos, no logrando herirlo ni atraparlo. Luego esos sujetos regresaron al restaurante amenazando a todas las personas que se encontraban en el sitio, y manifestando en alta voz que matarían donde quiera que se encontrara a Miguel Ángel Daher, y a toda su generación; agredieron a varios de los presentes en el lugar. Dicha  prueba demuestra un hecho de vital importancia, utilidad, necesidad y pertinencia con los hechos que se decidieron, pues atenta contra el derecho a la vida de mi menor hijo. Sin embargo, dicha Juez hizo caso omiso a la prueba ofrecida, no pronunciándose en forma alguna en torno a la misma.”       

            Que “[e]n fecha 21 de septiembre de 2009, el ciudadano Miguel Ángel Daher Quintero, interpuso demanda, mediante la cual acumuló dos (2) pretensiones a saber: RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR Y OFRECIMIENTO DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN,  no obstante el Juez de la causa procedió a admitir sólo (sic) lo referido al Régimen de Convivencia Familiar y omitió pronunciamiento alguno en cuanto a la OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, siendo que en primer lugar no ponderó ambas figuras jurídicas en el entendido que desatendió el derecho fundamental que tiene el niño a que sus padres sufraguen sus necesidades básicas y creando un limbo jurídico sobre este aspecto.”

Que “[a] este mismo tenor, es importante señalar que el propio libelo de demanda se desprende la existencia de otro juicio que cursa por ante la Juez Unipersonal VII, con identidad de partes, objeto y pretensión, por lo que el Juez debió analizar si estaba en presencia de algún supuesto de litispendencia, acumulación u otra figura jurídica que el considerase pero nuevamente nada dijo en relación a este hecho, no pidió información a la referida Sala de juicio, donde se pudo dar el caso en que ambos tribunales dictaminaran sobre una misma causa, y en tal sentido, dictar sentencias contradictorias de imposible ejecución, dando píe (sic) a que el demandante pudiese presentar varias demandas impulsando la que atendiere más a su caprichos.”

Que “[e]n la contestación de la demanda se ofreció como medio de prueba de informes se oficiara a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Zulia, a los fines de que remitiera al Tribunal a quo las actuaciones que pudieran existir en relación al atentado realizado contra la vida del ciudadano Miguel Ángel Daher, hecho que de ser cierto pone en peligro consecuencialmente la vida de mi hijo, de concedérsele un Régimen Provisional de convivencia que le permitiera llevarse al niño durante cierto tiempo. Dicha prueba fue declarada inadmisible por el Juez a quo. De la no admisión de la prueba citada, mis abogados en fecha 20 de octubre de 2009, ejercieron recurso de apelación el cual fue oído en un solo efecto y se remitió a la Corte Superior Segunda con ponencia de la Dra. Tanya María Picón Guedez, en el recurso signado con el número AP51-R-2009-017719, del cual consigno copia certificada marcada con la letra `B´, transcurriendo desde esa fecha hasta el día 01 de junio de 2010 más de ocho (8) meses sin que hubiera dictado decisión en torno a la apelación; día en el cual el Dr. Eduardo Rodríguez diligenció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) a los fines de que la Corte Superior Segunda tuviese conocimiento de la existencia real del expediente signado con la nomenclatura 24F1-001-09, donde constaba la averiguación penal por el referido atentado a la vida de Miguel Ángel Daher, y se oficiara a la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Zulia con el objeto de que remitiera a dicha Corte, copia certificada del mencionado expediente, antes de que se tomara una decisión en dicha apelación. Cuál sería mi sorpresa que, dos días después, en fecha 03 de junio de 2010, la referida Corte Superior Segunda dictó decisión confirmando la negativa de la prueba, omitiendo un pronunciamiento en relación a los solicitado por mi abogado.”

Que “[e]n fecha 10 de marzo de 2010, se dictó decisión por el Juez Unipersonal 1 del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual determinó ordenar la fijación del Régimen de Convivencia Familiar Provisional (…). En fecha 17 de marzo de 2010, mi apoderado apeló de la sentencia dictada por el Tribunal a quo”

Que “[e]n fecha 10 de agosto de 2010, en el asunto número AP51-R-2010-008246, la Dra. Yunamith Medina, en su condición de Jueza del Tribunal Superior Tercero del (sic) Circunscripción Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante la cual subvirtió el orden procesal, absolvió la instancia, denegó justicia, causó indeterminación de orden legal, violando el sagrado derecho a la Defensa, a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, contemplado en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violaciones que procederé paso a detallar.”

Que “[c]on la sentencia dictada el 10 de agosto de 2010, muy humildemente considero que se me han violentado el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso preceptuados en los artículos 26 y 49 de la Constitución, al cercenarse mi derecho a desplegar mi actividad probatoria, por cuanto el alegato válidamente ejercido en resguardo a la protección del derecho a la vida de mi hijo lo constituyen el hecho del atentado de muerte y amenaza de las cuales ha sido objeto el ciudadano Miguel Ángel Daher, como anteriormente  se refirió, por la omisión en que incurrió la parte agraviante al no pronunciarse sobre la necesidad, utilidad y/o pertinencia de la prueba promovida como documento público, y así lo ha señalado esta Sala Constitucional mediante decisión N° 05/2001, (…)”

Que “[e]videntemente, es del conocimiento de esta accionante del principio `quantum apelatum tantum devolutum´ que pretendió aplicar la Juez agraviante al señalar que dichos alegatos no están referidos a la cuestión de mérito  debatida, no obstante desatendió el deber que tiene de corregir aquellos errores y violaciones que atenten contra el ORDEN PÚBLICO que rigen los procedimientos establecidos en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ya que, debió decidir los alegatos anteriormente referidos, por cuanto del análisis de los mismos se desprende la violación flagrante y relajamiento por parte del Juez a quo de normas de estricto cumplimiento por ser de ORDEN PÚBLICO,  cuyas violaciones fueron convalidadas por la Juez agraviante, generando aún más violaciones, incumpliendo las normas previstas en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, las cuales son de eminente orden público, tal y como lo señala la jurisprudencia reiterada de esta (sic) Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 879 de fecha 29 de mayo de 2001 (…)”. 

Que “[p]osteriormente, luego de proceder a silenciar las denuncias invocadas en el punto previo, la Juez de Alzada mediante la decisión lesiva, incurre en un falso supuesto al adjudicar un fundamento normativo que no existe, por cuanto alude que la Medida Preventiva de Régimen de Convivencia Familiar fue dictada conforme al artículo 512 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño (sic) y Adolescente, hecho este que resulta falso por cuanto el Juez a quo dictó la decisión en forma arbitraria, sin fundamento legal, no obstante la Juez agraviante no sólo (sic) convalida la violación sino que pretende justificarla con supuestos falsos –error indicando- aunado al hecho, que crea incertidumbre confunde la función cautelar del Juez, luego invoca una medida preventiva y termina por calificar la medida nominada de Régimen de Convivencia Familiar provisional, creando así una decisión incongruente y tal como lo define la doctrina `una decisión jurídicamente errónea´ LO QUE EVIDENTEMENTE AFECTA LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.”

Que “…se puede concluir que no sólo (sic) la recurrida viola el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, sino que también menoscaba el derecho del Interés Superior del Niño, como en el presente caso no se le valora la garantía del derecho a la vida, ambos de rango constitucional, contenidos en tratados y convenios internacionales.”

Que “[e]s de apreciar, que no me oponga (sic) a que el padre de mi hijo ciudadano Miguel Ángel Daher Quintero, no tenga más contacto con el niño, sino que le solicité al tribunal agraviante que recabara de la fiscalía la investigación llevada sobre los hechos anteriormente relatados, toda vez que, considero que mi menor hijo corre un inminente peligro con su padre, en virtud tanto del atentado de la (sic) que fue víctima, así como de las amenazas que esos sujetos le propiciaron al mismo, pedimento que fue totalmente omitido por el Juzgado agraviante, ya que, no se pronunció al respecto violentado con ello el orden público y generando la violación a los derechos al debido proceso, a la defensa, a la tutela judicial efectiva.”  

Luego de señalar el cumplimiento de los requisitos de procedencia establecidos en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales para las acciones de amparo constitucional solicitó “[q]ue se ADMITA la presente ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, en contra de la omisión de pronunciamiento que cercenó mi actividad probatoria y de la Sentencia dictada por la Dra. YUNAMITH MEDINA, de fecha 10 de agosto de 2010, en el asunto número AP-51-R-2010-008246, en su condición de jueza del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.”

Seguidamente requirió “ (…) la Notificación del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en la sentencia N° 7, de fecha 1 de febrero del año 2000, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo establecido en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a los fines de que sea parte de buena fe en el presente Recurso”.

Finalmente solicitó “ (…) se decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA a los fines que se suspendan los efectos de la Sentencia dictada por la Jueza YUNAMITH MEDINA, de fecha 10 de agosto de 2010, en el asunto número AP-51-R-2010-008246, y se ordene la suspensión de los efectos de la decisión de fecha 10 de marzo de 2010, dictada por el Juez Unipersonal I del Circuito Judicial del  Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que fijó el Régimen de Convivencia Familiar Provisional por encontrarnos en presencia de un peligro inminente de poner en riesgo el derecho a la vida de mi hijo, por lo que se encuentra jurada la urgencia y gravedad que amerita el dictamen de la medida en la presente causa, por lo que solicito además muy respetuosamente ciudadanos Magistrados se sirvan decretar las (sic) suspensión del juicio principal signado con el N0. AP51-V-2009-015400 a los fines de evitar nuevas violaciones a las Garantías Constitucionales, hasta tanto esta digna Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia emita una decisión sobre lo planteado en la presente Acción de Amparo Constitucional, y a tal efecto, se oficie lo conducente a la Dra. YUNAMITH MEDINA, en su condición de Jueza del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y al Juez Unipersonal I del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales consiguientes.”        

II

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN AMPARO

El 10 de agosto de 2010, el Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo dictado, el 10 de marzo de 2010, por el entonces Juzgado Unipersonal Primero (Sala de Juicio) de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esa Circunscripción Judicial, teniendo como fundamento para ello lo siguiente:

Ahora bien, establecidos los hechos y el derecho aducido por el apelante, así como analizadas exhaustivamente las actas procesales, esta Juzgadora considera menester hacer un punto previo para decidir acerca de la reposición de la causa y la consecutiva nulidad de todo lo actuado peticionado por el recurrente y así tenemos:

Partiendo del thema decidendum, es menester dejar diáfano, que el recurso de apelación objeto de la presente causa, recae sobre una sentencia interlocutoria que tiene por objeto una Medida Preventiva Provisional de Régimen de Visitas.

Partiendo de lo señalado ut supra, el recurso debe necesariamente versar sobre el contenido de la sentencia en mención, el cual no es otro, como lo señalamos antes, que una medida preventiva provisional, por lo que mal puede pretender el recurrente pronunciamiento alguno de esta alzada sobre otros aspectos no contemplados en la sentencia apelada, verbigracia:

          
- Que en la causa se acumularon dos pretensiones, las cuales se excluyen entre sí, estando en presencia de una inepta acumulación de pretensiones;
- Que incluso en el sistema Juris 2000, se desprende la existencia de otro juicio cursante ante la Juez Unipersonal VII de la suprimida Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con igual identidad de partes, objeto y pretensión, supuesto de litispendencia, acumulación u otra figura jurídica;

- Que la parte actora no señaló en su escrito libelar, la forma en que pretende sea establecido el Régimen de Convivencia Familiar, siendo que el juez no puede tomar una decisión sin tal requisito;

- Que el juez a quo viola lo establecido en el artículo 387 de la Ley, al no proceder a oír a ambas partes;

- Que en consecuencia solicita la nulidad del acto írrito por estar viciado y quebrantado el procedimiento.

Ninguno de los supuestos señalados ut supra, forman parte de la sentencia interlocutoria objeto de apelación, dictada por el Juez a quo de fecha diez (10) de marzo de 2010, por lo que el thema decidendum debe dirigirse como señalamos antes, únicamente al contenido de dicha sentencia interlocutoria y no sobre ningún otro aspecto que escape de ésta.      
Aunado a lo expuesto, cabe señalarle al recurrente, que los supuestos aducidos erróneamente ante esta Superioridad, debe exponerlos ante el propio Juez a quo, quien proveerá lo conducente y sobre esta providencia será que la parte ejerza los recursos pertinentes, toda vez que lo contrario sería violatorio del debido proceso, como lo ha sido en el presente caso, al pretender pronunciamientos de la Alzada que son de la competencia procesal del a quo, por lo que se insta al recurrente a ejercer los futuros recursos de acuerdo al debido proceso establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, en virtud que la violación de éste, atenta contra los principios de celeridad y economía procesal, garantes de una verdadera tutela judicial efectiva.

En consecuencia, a lo dispuesto en este punto previo, el petitorio antes enunciado, queda fuera del thema decidendum, pasando esta Juzgadora de inmediato a decidir la procedencia o no del resto del petitorio del recurso intentado contra la sentencia interlocutoria recurrida.

Manifiesta el recurrente, que el Juez de la causa incurrió en el vicio de incongruencia positiva o extrapetita ya que procede con extralimitación en su función jurisdiccional, pues procedió a otorgar algo que no le pidieron dictando un Régimen de Convivencia Familiar que no le habían pedido y que ni siquiera tomó en cuenta la opinión de la demandada, tal como lo consagra el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo que tal facultad si le es otorgada al Juez en la Ley reformada y que sin embargo, ello debe ocurrir en la Audiencia Preliminar ante un Juez Mediador.

Al respecto, cabe señalar, que el artículo 387 enunciado por el recurrente, no guarda relación con la medida preventiva provisional dictada por el a quo, toda vez que el artículo 387 se refiere a la sentencia definitiva que dictaría el juez en el caso de que las partes no lleguen a acuerdo alguno, contrario a ello, la sentencia interlocutoria dictada por el Juez a quo se refiere a una Medida Preventiva, siendo que estas se rigen por otra normativa que no es otra que el artículo 512 ejusdem (sic), dejando diáfano que para el momento en que se dictó la sentencia objeto de apelación, las normas en mención estaban vigentes y por ende las aplicables para la solución del presente recurso.

Dispone el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente:             
‘El juez, al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las medidas provisionales que juzgue mas convenientes al interés del niño o del adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación. Puede asimismo decretar medida de prohibición de salida del país, la cual se suspenderá cuando el afectado presente caución o fianza que, a juicio del juez, sea suficiente para garantizar el cumplimiento de la respectiva obligación’.                    
De la norma transcrita se evidencia, las amplias facultades que tiene el Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para dictar Medidas Preventivas, por lo que de oficio, el mismo puede dictarlas en cualquier estado y grado del proceso.

El planteamiento original del cual emerge la legalidad de las Medidas Preventivas, tiene su fundamento en uno de los principios que constituyen la Doctrina de la Protección Integral, que es la Prioridad Absoluta, cuyo fin es satisfacer sus necesidades básicas, garantizándoles sus derechos amenazados, elevando la prevención ante situaciones graves o de peligro.

La Prioridad Absoluta se hace presente con el objeto de acelerar preventivamente y salvaguardar a los interesados basados en preceptos Constitucionales, en la Convención Internacional de los Derechos del Niño y como bien lo señala la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños y Adolescentes: “La erradicación de la vieja doctrina y la Adopción de la nueva”.

Esto se vincula con el derecho a la Tutela Judicial Efectiva que forma parte del debido proceso, y por lo tanto del plazo razonable para su realización.
Es sumamente importante distinguir la tutela preventiva y la tutela cautelar; lo que hace que una medida tenga carácter cautelar, es que esté dirigida a garantizar la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, si una medida tiene como causa la tutela de otro valor jurídico que no sea el fallo, entonces no es cautelar, es preventiva.

Las medidas preventivas se caracterizan por ser decretadas sin oír previamente a la parte contraria, el Juez fundamenta su decisión en los hechos que alega y documenta el peticionario y sus presupuestos procesales para su decreto son: La verosimilitud del derecho o apariencia de derecho.

En el caso de medidas preventivas no hay que cumplir con los requisitos tradicionales que se exigen con las medidas cautelares, en estos casos, lo que hay que hacer es seguir lo indicado por la norma en cada caso concreto y si se indica que existe un riego (sic) hay que demostrarlo.       
El Juez debe obrar con prudencia pero rápidamente y con sentido realista y el peticionario tiene la carga de acreditar la gravedad e inminencia del daño, lo cual constituye la razón de ser de estas medidas, debiendo entonces, en el caso que nos ocupa, el Tribunal a quo, instar al solicitante a demostrar a través de algún medio, la imperiosa necesidad de dictar la medida solicitada.              
Cuando se trata de protección de personas, se persigue amparar la integridad física o psíquica, de un sujeto que se encuentra en una condición de peligro con lo cual busca evitar la violación de su derecho.        
Es tanto así, que el legislador en la Reforma consideró apropiado reformular los artículos 466 y 467 de la Ley actual, creando una norma que establece las medidas preventivas, en el caso de las instituciones familiares.
Incluso, mantiene la reforma que las medidas preventivas podrán decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, así como también previas al proceso, con lo que se busca la protección anticipada del derecho que se dice violentado.

Establece el autor de la obra “El Poder Cautelar General y las “Medidas Innominadas”, Dr. Rafael Ortiz-Ortiz en relación al Poder Genérico de Protección en materia de Niños y Adolescentes lo siguiente:     
“Las Medidas que puede acordar el Juez en materia de menores, no pueden catalogarse propiamente como Medidas Cautelares en sentido procesal, pues las mismas no están dirigidas al cumplimiento de un fallo principal, sino que están ordenadas a un Interés Superior y de orden público, como es el de los menores”.

Por ello, la disposición del artículo 512 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual es aplicable a las tres instituciones familiares por su naturaleza, es decir, a la Obligación de Manutención, la Responsabilidad de Crianza y el Régimen de Convivencia Familiar dispone:

“El juez, al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las Medidas Provisionales que juzgue más convenientes al Interés del Niño o Adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación...” (Subrayado nuestro).

Como podemos observar, entre las características más resaltantes de la transcrita disposición podemos señalar:

Carácter de Inaudita Alteram Parte: lo que significa, que la medida puede ser acordada sin la presencia del afectado, pues su finalidad eminentemente preventiva hace recomendable y así se ha establecido en el artículo, que se dicte al momento de admitirse alguna solicitud relativa a guarda y alimentos.

Observemos, que no son medidas cautelares, sino providencias o disposiciones jurisdiccionales tendentes a la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes y por ello las medidas previstas en este artículo se dictan sin citación previa y en cualquier estado y grado de la causa, por su naturaleza de sumariedad y celeridad. El mismo artículo expresa: “el juez al admitir la solicitud correspondiente…” (Entiéndase solicitudes de guarda y alimentos, Capítulo VI, Procedimiento de Alimentos y Guarda de la Ley Orgánicapara la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable por analogía en virtud de la naturaleza de institución familiar al Régimen de Convivencia Familiar). (Ley vigente para el momento en que se dictó la sentencia interlocutoria: Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes).

El mismo hecho de que la medida pueda decretarse sin previa citación de la parte contraria, revela que esta medida reviste el carácter de sumariedad y urgencia; en efecto dispone el artículo 512 antes comentado: “previa apreciación de la gravedad y urgencia”, desde luego, como ya fue indicado anteriormente, tales circunstancias deben ser acreditadas en juicio.              
No se trata de comprobar el Periculum in mora y el fumus boni iuris (que se refieren al peligro que la sentencia definitiva quede ilusoria, o de la ilegitimidad del solicitante), sino más bien de la gravedad en cuanto a situaciones que ameriten de la medida en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar del menor con su progenitor no custodio en este caso específico.              
El mismo hecho de la gravedad constituye el basamento de la urgencia, de modo que ambos requisitos se producen lógicamente y deben ser probados en juicio al menos presuntivamente, sin necesidad de la exigencia de los extremos legales del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.      
Forzosamente concluye esta Juzgadora, que el Juez de Protección de Niños y Adolescentes, está dotado de un amplio poder genérico de prevención, para dictar a favor de los niños y adolescentes, medidas de tutela en función de su interés superior y un alto grado de discrecionalidad en cuanto al momento, tipología y tramitación de las mismas.   
Encontrándose el Principio del interés superior del niño vertido en nuestra Constitución como norte de todas las decisiones en las que se encuentre involucrado sus derechos y garantías, así como el principio fundamental de la Doctrina de la Protección Integral, también de rango Constitucional, de la prioridad absoluta, debe entonces prevalecer sobre las formas, la mera sospecha de que se encuentra en riesgo sus derechos, para que el Juez de Protección, quien está obligado a protegerlo cumpla con dicha obligación, quien no es más que el representante del Estado Venezolano, parte de la Triada Familia, Estado y Sociedad, para el cumplimiento de su obligación de proteger a los niños, niñas y adolescentes, con preferencia a otras obligaciones, inclusive obligación que tiene el Estado Venezolano, ante otras naciones en virtud de Tratados Internacionales.

Del análisis jurídico efectuado, forzosamente queda sin asidero legal el supuesto de incongruencia positiva o ultrapetita por otorgar el a quo algo que no le pidieron, toda vez que el mismo está ampliamente facultado y de manera expresa por la ley, para decretar medidas preventivas, tanto en la Ley reformada como en la propia reforma, en cualquier estado y grado de la causa, bien a solicitud de parte o bien de oficio, según su prudente arbitrio.          
En cuanto al supuesto de violación del principio del Interés Superior del Niño por el a quo, considera quien aquí decide, que por lo contrario, el Juez siempre tuvo como norte este principio al asegurar con la medida preventiva, el contacto directo del niño con su progenitor no custodio, asegurando de este modo su desarrollo integral, así como el disfrute pleno y efectivo de dicho derecho.

En cuanto al último supuesto sobre la errada interpretación del a quo sobre el informe integral del equipo multidisciplinario, del texto de la sentencia interlocutoria dictada por este se desprende lo siguiente:

‘….Asimismo, se observó como la impugnación por parte del demandante del informe del Equipo Multidisciplinario, punto el cual será tratado por auto separado; de igual manera se pudo apreciar que el mismo informe no sugiere que este tipo de régimen afecte el interés superior del infante….’           
Observa esta Juzgadora, que no se infiere de lo expuesto por el Juez en la motiva, una errada interpretación, por el contrario, el a quo emitió un pronunciamiento jurisdiccional relativo a que del informe no se aprecia que este tipo de régimen afecte el interés superior del infante, no constituyendo ello una errada interpretación del informe en cuestión, lo cual en criterio de esta Juzgadora, es suficiente a los efectos de determinar la necesidad y la urgencia como extremos legales exigidos por el artículo 512 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y consecutivamente dictar una medida preventiva provisional, por las razones ut supra analizadas.

Por último, es necesario acotar, que las medidas preventivas provisionales en principio no son objeto de apelación, toda vez que las mismas son susceptibles de oposición ante el mismo Juez que las dictó, oposición que debió tramitarse de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la supletoriedad dispuesta en la Ley, siendo que este procedimiento de oposición prevé una articulación probatoria de ocho (8) días, debiendo sentenciar el Juez dentro de dos (2) días vencido el lapso probatorio y contra esta decisión del juez, es que se ejercerá el recurso de apelación.

Cabe destacar, que inclusive, la reforma dispone de un procedimiento expreso para la oposición a las Medidas Preventivas dispuesto en los artículos 466-C, 466-D, y 466-E, previendo el legislador el recurso de apelación contra la sentencia dictada en virtud de la oposición planteada, por lo que la parte recurrente debió oponerse a la medida ante el a quo llevando los elementos probatorios al mismo en la articulación y de la decisión que éste dictara, ejercer el recurso de apelación procedente y no apelar de la medida misma sin haber agotado el procedimiento de ley.       
No puede dejar de observarse, que las medidas preventivas contempladas en el artículo 512, objeto de este recurso, tienen carácter provisorio, de manera que las mismas pueden ser levantadas en cualquier estado y grado del proceso, pues por su naturaleza misma se dictan de acuerdo a la necesidad y urgencia para evitar o suspender un daño a los niños, niñas y adolescentes y esta provisionalidad, la que inspiró al Legislador tanto en el Código de Procedimiento Civil, como en la actual Ley reformada, para establecer un procedimiento breve de oposición a estas medidas, con el objeto de que el mismo Juez que la dictó, pueda revisarla y revocarla si así fuere procedente, sin que tenga que subir en apelación, coadyuvando con una tutela judicial efectiva al vigorizar de este modo, los principios de celeridad y economía procesal.

Es por todos los razonamientos antes expuestos, que esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada, de que no prospera en derecho el recurso interpuesto por el formalizante y así se decide.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Para decidir esta Sala observa:

El presente caso está referido a la demanda de amparo constitucional incoada por la ciudadana Mariana Carolina Marcano Trotta, contra el fallo dictado, el 10 de agosto de 2010, por el Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, con motivo de la apelación ejercida por la referida ciudadana contra la decisión dictada por el entonces Juez Unipersonal I de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 10 de marzo de 2010, que acordó un régimen de convivencia provisional, en el juicio de régimen de convivencia intentado en su contra, por el ciudadano Miguel Angel Daher, a favor del hijo menor de edad de ambos, cuya identificación se omite conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes.

Dicha actuación judicial, considerada como lesiva -según alega la parte actora- le lesionó sus derechos constitucionales “a la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso preceptuados en los artículos 26 y 49 de la Constitución, al cercenarse mi derecho a desplegar mi actividad probatoria"; por incurrir en “omisión de pronunciamiento respecto a la prueba ofrecida como documento público ante la Alzada en el asunto signado con el No. AP51-2010-008246, siendo que durante toda la secuela del proceso he señalado la existencia de un peligro inminente del derecho a la vida de mi hijo; y efectuar una “acumulación inepta de pretensiones”.

En este sentido, la Sala observa que en efecto, por decisión dictada por el entonces Juez Unipersonal I de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 10 de marzo de 2010, a propósito del referido juicio, se fijó medida cautelar innominada consistente en un régimen de convivencia familiar, en los siguientes términos:

Vistas y revisadas las actas procesales que conforman el presente asunto, este Juez Unipersonal No.1 de este Circuito Judicial, a los fines de resguardar y garantizar los derechos del niño (…omissis…), de once (11) meses de edad, establecidos en los artículos 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo señalado en el numeral 1° del artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes , hace las siguientes consideraciones: El interés Superior del Niño y del Adolescente es un indubio de interpretación que debe ser aplicado por los jueces competentes de manera obligatoria, pero el mismo, por ser un principio amplio debe ser valorado de una manera concreta en el caso específico que se esté conociendo; en el presente asunto, el infante de marras, le asiste el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que sea contrario a su interés superior, tal y como lo dispone el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes; se evidencia de los autos que el padre no ha tenido en los últimos meses contacto con su hijo, por lo que considera este juzgador, que tanto el padre como la madre son y tienen una gran responsabilidad, en cuanto a la formación integral y a los cuidados necesarios que amerite el infante de autos y, viendo que en el presente procedimiento lo que se ventila es un conflicto jurídico que involucra no sólo emociones paterno-materno filial, sino también, derechos que le permiten a un niño poder disfrutar de unas garantías que son percibidas por los padres como deberes, los cuales deben y tienen que ser en todo momento tutelados y protegidos. Asimismo, se observó como la impugnación por parte del demandante del Informe del Equipo Multidisciplinario, punto el cual será tratado en auto separado; de igual manera se pudo apreciar que el mismo informe no sugiere que este tipo de régimen afecte el interés superior del infante: Por todo esto es que este Jurisdicente, ha determinado ordenar la fijación del presente régimen de convivencia familiar provisional, el cual deberá ser efectuado de la siguiente manera: PRIMERO: El progenitor podrá compartir y disfrutar con su menor hijo, primeramente los días de semana, específicamente los días martes y jueves, en el horario comprendido entre las doce horas del medio día, hasta las seis horas de la tarde, en donde el progenitor deberá retirar y reintegrar al infante de marras en casa del hogar materno. SEGUNDO: En los fines de semana, el padre podrá disfrutar con su hijo, sólo los días sábados en el horario comprendido entre las diez horas de la mañana hasta las seis de la tarde, retirando y reintegrando el progenitor al infante de marras en casa del hogar materno. Este régimen de fin de semana, será alterno y tendrá que efectuarse cada quince días de forma consecutiva hasta que quede fija la sentencia definitiva; y el régimen en los días martes y jueves será continuo, es decir todas las semanas. Ordénese la notificación. Por último, este jurisdicente le recuera a ambas partes, que lo aquí acordado de cumplimiento obligatorio.

Ahora bien, ejercido el recurso de apelación contra esta actuación por la quejosa, la alzada lo desestimó, fundamentalmente, por tratarse de una medida provisional, dictada por la Sala de juicio en ejercicio de sus competencias y en protección del interés superior del niño, siendo el caso que en su análisis no verificó la existencia de los vicios denunciados por la apelante.

Al respecto, debe esta Sala destacar dos cuestiones sumamente relevantes para decidir el presente caso. La primera relativa a la importancia de dejar sentado que los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cuentan con  amplios poderes para dictar medidas que expresen la más eficiente protección al interés superior de niños, niñas y adolescentes, y resguarden de la mejor manera los intereses de éstos, fin último de su propia existencia, sin que tal conducta sea arbitaria. Y la segunda, referida al régimen jurídico diseñado para la protección de los niños, niñas y adolescentes, que da lugar al establecimiento de esos amplios poderes en manos del juez y de otros órganos del estado que coadyuvan en la tutela de estos sujetos.

En este sentido, debe señalarse que el único aparte del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece expresamente que “el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas”.

De otra parte, el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes dispone:

Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

Con respecto a las disposiciones legales transcritas, y según lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño, esta Sala ha sostenido de manera reiterada que el Estado venezolano asume como un desiderátum el que las relaciones entre los padres y los niños, niñas y adolescentes sean óptimas y se mantengan de manera armoniosa y saludables y que en este afán los órganos del Estado velen para que se cultiven prestando toda la colaboración y tutela que sea necesaria.

Que de tal forma se respeta y se fomentan el ejercicio de los derechos establecidos en los artículos 9.3 y 18.1 de la referida Convención; 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 27, 385 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes, lo que obliga a los operadores de justicia a preservar y asegurar que, en todo momento tales relaciones se mantengan de manera satisfactoria, salvo circunstancias muy especiales y excepcionales que justifiquen razonadamente su suspensión.

Ha sostenido específicamente esta Sala, acerca de la garantía para el mantenimiento de las relaciones familiares y el derecho del progenitor que no posee la custodia de los hijos, que el artículo 76 constitucional coloca en principio en un plan de igualdad al padre y a la madre, cuando prevé: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”.

Por su parte, el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no establece discriminación alguna, al crear obligaciones de los padres con respecto a los hijos.  Dicha norma dispone: “Obligaciones generales de la familia.  La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”.

Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro.  Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc; que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley da a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor.

Por otra parte, observa la Sala que el hecho que la madre ejerza la custodia de los hijos, no significa que deba ejercerla a su arbitrio, antes bien, se requiere que el niño, niña o adolescente participe de una sana y conveniente relación con su padre, en el que éste se involucre en su crianza, vigilancia, orientación y educación, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes, no puede contradecir la obligación que impone el artículo 76 constitucional.

Ello ha provocado que esta Sala estableciera expresamente que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes, deba interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.

Además, dicho artículo 75 señala que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen”.

El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen. De allí que ante un conflicto entre los padres, el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar.

A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores de edad.

Se insiste entonces, que conforme al artículo 76 “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Para que tal deber pueda ser cumplido, es necesario que el padre o la madre no sólo puedan ubicar al hijo, sino habitar con él, y que a su vez puedan acceder, dentro de condiciones normales, a sus hijos.

Esta accesibilidad significa que los padres puedan con normalidad, visitar a sus hijos y discutir lo relativo a la crianza, formación y educación de ellos, dirimiéndose judicialmente los desacuerdos que existan.

Para que esos deberes compartidos e irrenunciables se cumplan, es necesario que se garantice a los padres la ubicación y accesibilidad no solo a los hijos, sino a quien los tiene bajo su guarda.

De nada vale el ejercicio de un derecho de visita (artículo 385 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), si no hay sitio para visitar, o si no se encuentra al menor, o se hace onerosa y dispendiosa tal visita.

Todo esto conduce a la necesidad de que el menor pueda ser ubicado, y al acceso a él de sus padres, como deber de Estado de protección de la familia como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, tal como lo señala el artículo 75 constitucional; y ese deber del Estado se ejerce por medio de sus diversos poderes entre los cuales se encuentra el judicial, quien interviene en las autorizaciones para viajar, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por otra parte, con ocasión de la interpretación del artículo 9.3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño que dispone: “Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del menor”, esta Sala ha señalado que dicha disposición reproduce puntualmente, los derechos del niño que el artículo 75 constitucional otorga, aunque concretando elementos del citado artículo 75, cuales son el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular.

Siendo este un derecho del Niño, el Estado como garantía debe preservar que los menores no pierdan el contacto directo y regular con los padres, lo que sucedería si el menor es escondido, o llevado fuera del país con el fin de que pierda su lengua, o nacionalidad, o rompa el contacto regular con el o los padres.

Por otra parte, la importancia del aseguramiento por parte de los operadores de justicia –fundamentalmente jueces y el Ministerio Público- que comportan el mantenimiento de las relaciones entre padre e hijos lo dejó establecido esta Sala, con ocasión de su una sentencia relativa a la falta de ejecución de los fallos dictados con respecto a los derechos de los niños, niñas y adolescentes (núm. 1046 del 23 de julio de 2009), por la que se dejó establecido cuanto sigue:

Especial referencia merece la materia relacionada con niños, niñas y adolescentes, cuyo régimen recursivo se aparta del derecho común, vista la entidad de los sujetos y la materia que protege, toda vez que en los casos relacionados con las instituciones familiares las apelaciones se escuchan siempre en un solo efecto, es decir, sólo en el efecto devolutivo, de suerte que nunca se suspende la ejecución del fallo aun cuando haya mediado el recuso de apelación; situación que resultaba así con la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y que se mantiene incólume en la actual Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes. De ello se colige la importancia que dio el Legislador a la ejecución inmediata de las resoluciones judiciales dictadas en esta materia, e igualmente la diligencia y prontitud que deben prestar los jueces especializados en la aplicación de la referida Ley Orgánica, quienes se encuentran conminados y habilitados para ejercer las facultades conferidas por la Ley para velar por el mejor cumplimiento de las sentencias que se dicten en esta materia.

Advierte esta Sala la imposibilidad material de retrotraer los efectos de las sentencias que según la quejosa no fueron ejecutadas en su oportunidad; sin embargo, dos aspectos importantes resaltan en el caso sub judice: el primero está referido a precisar si la representación del Ministerio Público, en tanto órgano que debe ser notificado inicialmente de todas las causas que se admitan, referidas a instituciones familiares, efectuó alguna actuación tendiente a la ejecución de las sentencias, es decir, si instó y colaboró para que se ejecutara conforme a lo ordenado y si esa –supuesta- omisión en la ejecución de los fallos comportó la posible comisión de un hecho punible, de los sancionados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuya tipificación se mantiene vigente en la actual Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes.

En cuanto al primer aspecto debe esta Sala destacar que conforme a lo dispuesto por el artículo 463 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes (antes 461) de toda demanda intentada en relación con instituciones familiares (patria potestad, responsabilidad de crianza, obligación de manutención, convivencia familiar, etcétera) ha de notificarse al Ministerio Público, órgano integrante del Sistema Rector Nacional para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes. Ahora bien, tal notificación no constituye una mera formalidad, es realmente una actuación que tiene por objeto poner en conocimiento al Ministerio Público de un proceso; para que un Fiscal adscrito a ese órgano cumpla su función de manera eficaz dentro del proceso, en tanto garante de la legalidad, parte de buena fe y tutor de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, a fin de coadyuvar con el juez o jueza en la correcta aplicación del derecho y en garantizar el equilibrio del proceso.

Cabe destacar, en este sentido, que la derogada la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en sentido similar al instrumento normativo vigente en esta materia, preceptuaba lo que sigue:

Artículo 170°

(…omissis…)

Asimismo, en el artículo 171 disponía cuáles eran sus facultades para el ejercicio de tales funciones, en los términos siguientes:

(…omissis…)

Así las cosas, resulta indubitable inferir que el Ministerio Público está dotado de facultades dentro del proceso; de tal modo que no sólo se la ha reconocido legitimación para intentar la demanda en ciertas causas (verbigracia: artículo 353 eiusdem), además está autorizado expresamente para apelar (último aparte del artículo 488 eiusdem) y, adicionalmente, su intervención dentro de los procesos que regula la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es tan relevante que su falta de notificación es sancionada con la nulidad de las actuaciones cumplidas en su ausencia (artículo 172 eiusdem).

De tal modo que la participación del representante del Ministerio Público no debe entenderse como la de un mero espectador, por el contrario, es estelar, de donde se sigue que es éste el órgano por excelencia llamado a advertir y alertar de las ilegalidades o inconsistencias cometidas dentro de un juicio en el que pueda resultar perjudicado un niño, niña o adolescente.

De lo expuesto se desprende que indiferentemente de las acciones que realicen las partes procesales en los juicios en que se encuentren comprometidos los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes –sobre quienes indudablemente pesa la carga procesal de instar al órgano judicial-  corresponde a los y las Fiscales del Ministerio Público, especializados en dicha materia, velar por, entre otras cosas, el cumplimiento de las decisiones. Recuérdese que el reconocimiento de un derecho a un progenitor o a un tercero, tiene igual y paralelamente como beneficiario al niño, niña o adolescente de que se trate. En pocas palabras y para ilustrar tal afirmación: el régimen de convivencia, por ejemplo, fijado a la madre, conlleva indefectiblemente el reconocimiento del derecho del niño, niña o adolescente a disfrutar ese mismo régimen. De allí que el problema de la ejecución de la sentencia no es sólo, como si de materia civil se tratase, un problema de las partes, sino que también lo es del Estado, que a través de los órganos del Poder Público debe garantizar el cumplimiento de las sentencias dictadas en los procesos judiciales en lo que aquellos se encuentren involucrados, esto es, a través del Ministerio Público, con sus fiscales y del Poder Judicial, con los tribunales.

Quiere con ello significar la Sala que el problema de la ejecución de la sentencia en los casos en que la participación del Ministerio Público es necesaria conforme a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes es también responsabilidad de dicho órgano, por tanto, corresponde a éste instar y velar por su ejecución, según se expuso supra. Así se establece.-

Desconoce la Sala –pues no tiene para su revisión el expediente contentivo de la causa en la que supuestamente no se ejecutaron las sentencias dictadas “a favor” de la quejosa - si en el juicio se le dio cumplimiento o no a las diversas decisiones que se dictaron, bien como cautelares o como definitivas; no tiene conocimiento tampoco si hubo o no la debida diligencia por parte del Ministerio Público y del Juez o Jueza de la causa, razón por la cual, vista la entidad de las denuncias realizadas por la quejosa, ordena oficiar a la Inspectoría General de Tribunales y al Ministerio Público a los fines de que cada cual en el ámbito de sus competencias y respecto a los funcionarios que les incumbe, inicien los trámites pertinentes para la determinación de la posible responsabilidad disciplinaria, si hubiere lugar a ello. Así se ordena.

Otro, el segundo aspecto a considerar por la Sala, está referido a la circunstancia de que, en efecto, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes, en su artículo 270, prevé y sanciona el delito de desacato a la autoridad cuando expresa: “Quien impida, entorpezca o incumpla la acción de la autoridad judicial, del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes o del o la Fiscal del Ministerio Público, en ejercicio de las funciones previstas en esta Ley, será penado o pena (sic) con prisión de seis meses a dos años”. Y por cuanto en el presente caso se presume la comisión del referido delito, al no haberse podido –supuestamente- ejecutar la sentencia de esta Sala Constitucional identificada No. 2531, del 20 de diciembre de 2006 y la decisión del 11 de enero de 2007, dictada por la Sala de Juicio VIII del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Sala ordena oficiar al Ministerio Público a los fines de que determine la comisión o no de dicho delito Así se establece.-

Por último, la Sala exhorta a la ciudadana (…) a que acuda a los mecanismos de que dispone, establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de hacer efectivo el régimen de convivencia familiar a que tiene derecho tanto ella como su adolescente hijo. Asimismo, se emplaza al ciudadano Alonso Enrique Medina Roa a darle cumplimiento voluntario a lo dispuesto en el fallo impugnado, emitido por la Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 18 de julio de 2008, que estableció que la custodia del niño la tendría su padre, por lo que ordenó la permanencia del referido niño junto con éste, pero le ordenó que “debía velar por el derecho de su hijo a ser visitado y a tener convivencia familiar con su madre, ciudadana (…), todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 358 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”. (…omissis…)

Aunado a lo anterior, el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes preceptúa:

Obligaciones generales de la familia e igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes.

Considerando que la familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Así, entonces el padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo, garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

En tanto que el artículo 12 eiusdem regula el carácter de los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en la Ley como inherentes a la persona humana y en este sentido refiere que son de orden público; intransigibles; irrenunciables; interdependientes entre sí e indivisibles, por tanto,  como quiera que en el caso de autos, se encuentra presumiblemente amenazada la posibilidad de que los derechos antes anotados estén siendo menoscabados, considera esta Sala que el proveimiento de una medida cautelar sería conveniente.

De allí pues que la fijación de un régimen de convivencia familiar al padre que no posea la custodia del niño, niña o adolescente de que se trate, mal puede lesionar derecho alguno, antes bien constituye la materialización y aplicación directa e inmediata de los derechos fundamentales anotados.

Corolario de ello, es que la fijación de un régimen de convivencia familiar procede ipso iure. Es decir, que como principio fundamental de protección a los niños, niñas y adolescentes se les debe proveer y respetar a éstos su derecho fundamental de ser visitados y de relacionarse estrechamente con el padre o madre no custodio, y al mismo tiempo garantizar a éste igual derecho. Sólo es posible en casos muy excepcionales impedir que un niño, niña o adolescente se relaciones con su padre o madre no custodio; debe tratarse de casos especialísimos donde su integridad física o mental pueda resultar realmente comprometida, pues aun en casos difíciles debe velarse por el mantenimiento de las relaciones paterno filiales bajo el régimen de supervisión. Negar tal derecho a un padre o madre hace nugatorio no solo un derecho constitucional sino un derecho humano, constituye entonces una grosera violación imposible de permitirse.

De tal manera que, de acuerdo con lo expuesto, y teniendo como norte la indefectible aplicación del principio del interés superior del niño, como principio fundamental, que orienta las decisiones del juez o jueza que corresponde decidir acerca del destino de los niños, niñas y adolescentes, considera la Sala conforme a derecho la decisión señalada como lesiva, dictada por el Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 10 de agosto de 2010, con motivo de la apelación ejercida contra el fallo emitido por el entonces Juez Unipersonal I de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 10 de marzo de 2010. Así se decide.

Por otra parte, se observa que la parte actora adicionalmente alegó: (1)  la inepta acumulación de pretensiones en la que incurrió el señalado Juez Unipersonal, debido a que el actor en el juicio en que se produjo la supuesta actuación lesiva, acumuló la pretensión de fijación de régimen de convivencia a un ofrecimiento de obligación de manutención; (2) que del sistema Juris 2000 se desprende la existencia de otro juicio cursante ante la Juez Unipersonal VII de la suprimida Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con igual identidad de partes, objeto y pretensión, supuesto de litispendencia, acumulación u otra figura jurídica; (3) Que la parte actora en el juicio principal no señaló en su escrito libelar, la forma en que pretendía se estableciera el Régimen de Convivencia Familiar, siendo que el juez no puede tomar una decisión sin tal requisito; 4) Que el juez a quo viola lo establecido en el artículo 387 de la Ley, al no proceder a oír a ambas partes y que se quebrantó el procedimiento.

Al respecto, observa la Sala que ciertamente, tal como lo señaló la sentencia accionada, estas son alegaciones que están relacionadas con el juicio principal y que como tal serán resueltas en el fallo que resuelva la misma, excediendo el contenido de la actuación impugnada, que es de carácter interlocutoria y que como tal al no pronunciarse sobre ellas no ocasionó violación de derecho constitucional alguno.

En este mismo sentido, advierte la Sala que tampoco existen los vicios denunciados respecto a las limitaciones a su actividad probatoria, bajo la supuesta lesión a su derecho a la defensa, al ser la decisión impugnada, como se ha señalado, una sentencia interlocutoria, emitida con ocasión a una necesidad específica de fijación de un régimen provisional durante la sustanciación del juicio principal, donde sí, luego de un proceso deberá producirse una sentencia producto del cumplimiento de las reglas relativas a un debido proceso, con el respeto de las garantías procesales que debe regir todo proceso judicial.

Por los razonamientos antes expuestos, considera esta Sala que no existen las violaciones denunciadas que hagan procedente el amparo constitucional solicitado, conforme al artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y según los supuestos de procedencia contenidos en artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por tanto, se declara sin lugar la presente acción y así finalmente se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida por la ciudadana Mariana Carolina Marcano Trotta, contra la decisión dictada, el 10 de agosto de 2010, por el Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 15 días del mes de noviembre  dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta,

Luisa EstelLa Morales Lamuño

                           Vicepresidente,         

Francisco A. Carrasquero López

Los Magistrados,

MarcoS Tulio Dugarte Padrón

                                                                       CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

                                                                        Ponente

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO

El Secretario,

José Leonardo Requena Cabello

Exp 10-1104

CZdeM/