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SALA CONSTITUCIONAL
Magistrado Ponente: Luis Velázquez Alvaray
Expediente N° 05-0709
Mediante escrito presentado ante esta Sala Constitucional el 7 de abril de 2005, el abogado PEDRO LUIS PÉREZ BURELLI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 38.942, actuando en nombre propio, interpuso recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad conjuntamente con medida cautelar contra el artículo 291 del Código de Comercio, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 472, del 21 de diciembre de 1955.
El 11 de abril de 2005, se dio cuenta en Sala y se acordó pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.
El 14 de junio de 2005, el Juzgado de Sustanciación acordó remitir las actuaciones a esta Sala Constitucional a los fines del pronunciamiento correspondiente.
El 15 de junio de 2005, se recibió el expediente del Juzgado de Sustanciación y se designó ponente al Magistrado Luis Velázquez Alvaray, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
Comenzó por señalar que el interés que ostenta en el ejercicio del presente recurso deviene del deber de velar por la constitucionalidad de la Ley.
Indicó que, el acto impugnado está constituido por el artículo 291 del Código de Comercio, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 472, del 21 de diciembre de 1955 “…por contrariar y violar el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución, el derecho a la igualdad, previsto en el artículo 21 eiusdem, además de las disposiciones, principios y derechos consagrados en los artículos 51, 49, 253, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran el derecho de petición, el derecho al acceso a la justicia, el debido proceso, el derecho a una titula judicial efectiva, y la consagración del proceso como instrumento de la justicia…”.
Denunció que, el dispositivo normativo objeto del presente recurso de nulidad “…es inconstitucional en tanto coarta expresamente la posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales a aquellos accionistas minoritarios que no reúnan este quórum calificado…”.
Arguyó que, existe violación de las garantías constitucionales de “Acceso a la Jurisdicción o Derecho de Acción, derecho al Juez Natural, por creación e imposición de un quórum calificado de la quinta parte (1/5) del capital social para poder acceder a este procedimiento de jurisdicción voluntaria…”.
Expresó que, del contenido de la norma del artículo 291 del Código de Comercio, observa “…que está vedado el acceso a la jurisdicción de todos aquellos accionistas minoritarios que no detenten en su conjunto ese quórum calificado o especial del veinte por ciento (20%) del capital social”.
Así mismo, señaló que “…esta prohibición es de vieja data, pero que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 –por expreso mandamiento constitucional- se instauró como regla primordial la posibilidad cierta, real y eficaz de acceso a una justicia expedita SIN RESTRICCIONES DE NINGUNA NATURALEZA a todo tipo de procedimientos judiciales, incluso aquellos asuntos correspondientes a la jurisdicción voluntaria” (destacado propio del recurrente).
Señaló que, al imponer a los justiciables accionistas de compañías y partes esenciales e ineludibles del contrato social una severa limitación de acudir ante el Juez de Comercio para alertarlo de las irregularidades administrativas cometidas por los administradores de la sociedad bajo la mirada cómplice y silenciosa del comisario “…es cercenar plenamente el derecho subjetivo de solicitar la intervención del órgano jurisdiccional, frustrar el acceso a la instalaciones del tribunal para que un juez, predeterminado por la ley, independiente e imparcial, trámite la solicitud que a bien le presente el accionista minoritario, por lo cual el dispositivo normativo del artículo 291 está viciado por inconstitucional, en flagrante contravención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Concluyó que, el dispositivo legal cuya nulidad se solicita “…anula el derecho a una tutela judicial efectiva, niega el derecho de un accionista minoritario de ser juzgado por sus jueces naturales, limita el derecho a un debido proceso, violenta y hace nugatorio el mandato constitucional de acceso a la jurisdicción…”.
Agregó que, la norma impugnada “…además de infringir el acceso a la justicia, es ajena al valor fundamental de la igualdad y no discriminación que deriva del Preámbulo y del artículo 1° de la Constitución, que además de derecho fundamental (Art. 21) es el pilar de actuación del Estado (Art.2); y de la declaración del principio de justicia social como base del sistema económico (Art. 299)”.
También denunció, la violación al dispositivo constitucional previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos al considerar que “…el contenido del artículo 291 del Código de Comercio, al atribuir el derecho de petición sólo a una mayoría accionaría de la sociedad…al exigir un porcentaje alto y calificado de concentración del capital sociales la compañía para la interposición de la solicitud mercantil, vulnera groseramente, el ejercicio del derecho constitucional de petición, ya que lo limita a unas condiciones materiales no preceptuadas en la propia Constitución Bolivariana”.
Por todo lo antes expuesto, el recurrente solicitó la nulidad por inconstitucionalidad de la disposición contenida en el artículo 291 del Código de Comercio y de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se dicte como medida cautelar innominada la no aplicación temporal del artículo 291 del Código de Comercio respecto a la exigencia de una quinta parte de los accionistas de una sociedad para efectuar la denuncia contra administradores y comisarios ante el Tribunal de Comercio. Finalmente, solicitó que el trámite del presente recurso de nulidad sea realizado como de mero derecho con base al principio de urgencia y celeridad y, en definitiva sea admitida y sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva.
II
DEL ACTO IMPUGNADO
del 1 del 37; 156, numerales 31, 32 y 33; 187, numerlae¡islar en todo lo relativo al Poder Ciudadano, asrio, del 21 de marzo El acto impugnado está constituido por el artículo 291 del Código de Comercio, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 472, del 21 de diciembre de 1955, el cual se transcribe a continuación. “Artículo 291. Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrare probada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costas de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.
El informe del comisario se consignará en la Secretaría del Tribunal. Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento.
En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la Asamblea.
Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un sólo efecto”.
III
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier otra consideración debe esta Sala determinar su competencia para decidir el presente caso y, a tal efecto, observa que, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a esta Sala Constitucional “Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución”, norma transcrita casi a la letra por el artículo 5, numeral 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En consecuencia, siendo que, en el presente caso, ha sido ejercido el recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra el artículo 291 del Código de Comercio, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 472, del 21 de diciembre de 1955, esta Sala resulta competente para conocer el caso de autos, y así se decide.
IV
DE LA ADMISIÓN
Por haber sido ejercido el recurso conjuntamente con solicitud de medida cautelar, la Sala pasa a decidir sobre su admisibilidad. Al respecto se observa:
Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala, admite el presente recurso de nulidad en cuanto ha lugar en derecho. A tal efecto, se advierte que la presente causa seguirá el trámite conforme al procedimiento indicado en la sentencia N° 1645 del 19 de agosto de 2004 (caso: Constitución Federal del Estado Falcón) y la sentencia N° 1795 del 19 de julio de 2005 (caso: Inversiones M7441, C.A.).
De conformidad con lo establecido en el artículo 21 eiusdem, se dispone citar por oficio al Presidente de la Asamblea Nacional, notificar al Fiscal General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del Cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso y del presente auto de admisión.
Emplácese a los interesados mediante Cartel, el cual será publicado por el recurrente, en uno de los diarios de circulación nacional dentro del lapso de quince (15) días hábiles contados a partir de la expedición del cartel, para que se den por notificados en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del Cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un ejemplar del periódico donde fue publicado el Cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso y se ordenará el archivo del expediente. V DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA Como es jurisprudencia reiterada de esta Sala, la suspensión de los efectos de las normas, así se plantee como protección cautelar por medio del amparo constitucional o por la vía del Código de Procedimiento Civil, constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas. La situación normal debe ser la opuesta, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez. Actuar de otra forma puede ocasionar más perjuicios que ventajas, con lo que la tutela provisional puede convertirse, lejos de su verdadera justificación, en un mecanismo para desatender disposiciones sobre las que aún resta hacer el pronunciamiento definitivo. En el caso de autos se ha solicitado la no aplicación temporal del artículo 291 del Código de Comercio, respecto a la exigencia de una quinta parte de los accionistas de una sociedad para efectuar la denuncia contra administradores y comisarios ante el Tribunal de Comercio. Al respecto la Sala observa que ha sido criterio pacífico y reiterado que, para acordar la inaplicación de una disposición normativa como medida cautelar, tiene que existir una verdadera y real justificación. En este caso, la Sala es del criterio, sin que ello implique prejuzgamiento, que los alegatos del accionante no son suficientes como para decretar la no aplicación de la norma, mientras se resuelve el fondo de la demanda. En efecto, la desaplicación de la norma impugnada permitiría ampliar la legitimación para acudir al Tribunal de Comercio, como medida preventiva, lo que podría traer consigo unos efectos que no seria posible reparar con la sentencia definitiva, en caso de que la Sala llegase a la conclusión de que sí es constitucional la exigencia de un porcentaje mínimo de accionistas. Por lo precedentemente expuesto, estima la Sala que no debe concederse la medida solicitada respecto del artículo 291 del Código de Comercio. Así se decide. VI DE LA SOLICITUD DE TRAMITACIÓN DE MERO DERECHO En el caso de autos, observa esta Sala que el recurrente ha solicitado que la controversia planteada se trámite como un asunto de mero derecho con base al principio de urgencia y celeridad. Al respecto, es necesario señalar que esta Sala estableció mediante sentencia Nº 1645 del 19 de agosto de 2004, caso: Constitución Federal del Estado Falcón, como mecanismo de integración de las normas procesales, el procedimiento a seguir para el caso de demandas de anulación tanto de normas como de actos administrativos y, en dicha decisión se indicó que: “… la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia eliminó la obligatoriedad del lapso probatorio, que descansa ahora en poder de las partes. Con ello, las declaratorias de mero derecho que se hacían bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia pasan a convertirse en innecesarias para los juicios que se inicien en lo adelante”. En este sentido, esta Sala estableció en la aludida decisión que “…no es necesaria declaración alguna de mero derecho, pues es suficiente la ausencia de petición para la apertura del lapso probatorio. La relación y los informes deberán hacerse, si es el caso, de acuerdo con lo establecido en esta decisión”. En el caso de autos, esta Sala Constitucional ratifica el criterio expuesto anteriormente y, en consecuencia no se considera necesaria la declaración de mero derecho solicitada por el recurrente. DECISIÓN En fuerza de lo anteriormente expuesto, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: 1.- COMPETENTE para conocer el recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad conjuntamente con medida cautelar contra el artículo 291 del Código de Comercio, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 472, del 21 de diciembre de 1955. 2.- ADMITE el recurso de nulidad incoado. 3.- SIN LUGAR la solicitud de medida cautelar formulada en el presente recurso. 4.- SE ORDENA citar por oficio a los ciudadanos Presidente de la Asamblea Nacional y notificar al Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela. 5.- SE ORDENA emplazar a los interesados mediante Cartel, el cual será publicado en un lapso de 15 días hábiles –contados a partir de la expedición del mismo- por el recurrente, en uno de los diarios de circulación nacional, para que se den por notificados en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del Cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un ejemplar del periódico donde fue publicado el Cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso y se ordenará el archivo del expediente. 6.- REMITASE al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar el curso normal del procedimiento. Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 07 días del mes de diciembre dos mil cinco. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
La Presidenta,
Luisa Estella Morales Lamuño
El Vicepresidente,
Jesús Eduardo Cabrera Romero
Pedro Rafael Rondón Haaz Magistrado
Luis Velázquez Alvaray
Magistrado-Ponente
Francisco Carrasquero López Magistrado
Marcos Tulio Dugarte Padrón
Magistrado
Carmen Zuleta de Merchán Magistrada El Secretario, José Leonardo Requena Cabello LVA/ Exp. N° 05-0709